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[案例类]深圳市TJ集团股份有限公司董事、总经理姜某某内幕交易案

来源:《证券期货稽查典型案例分析》  作者:yuankui  时间:2014-11-17 17:00
本案例摘自:《证券期货稽查典型案例分析》——第一章  内幕交易案

案情介绍

20083月,中国证监会决定对深圳市TJ(集团)股份有限公司(以下简称STJ公司)董事、总经理姜某某涉嫌内幕交易的行为进行立案调查。

调查发现,姜某某知悉STJ公司2007年底业绩快报信息后,在公司公告该信息前两日卖出其本人持有的公司股票,违反了《证券法》(2006)第73条和第76条的规定,构成《证券法》(2006)第202条所述的内幕交易行为。中国证监会于2010630日就该案作出行政处罚决定。

 

 

背景

STJ公司,199312月成立,19997月在深圳证券交易所上市。公司主业为房地产开发与经营、市政工程建设和管理。公司控股股东为深圳市国资委。截至20071231日,公司总资产67.63亿元、净资产31.60亿元。2008116日,STJ公司披露2007年度业绩快报,当日公司股票收盘跌幅6.10%,与深证成分指数偏离值为-2.52%

姜某某,男,20052月~200911月任STJ公司董事、总经理。

 

 

违法违规事实分析

   一、主要违法事实

  (一)姜某某知悉内幕信息的过程

20071024日,STJ公司披露2007年度业绩预增公告,预告2007年度净利润比上年同期增长50%100%

200815日,STJ公司财务部编制了《2007年所属各企业收入、利润完成情况表》(以下简称表一,其中,TJ现代城项目按已收商品房销售款测算),该表显示STJ公司2007年度净利润19931.01万元。

200817日上午,STJ公司财务部对表一进行修正,将TJ现代城项目按2007年达到收入确认条件部分测算,编制了《2007年所属各企业收入、利润完成情况表》(以下简称表二)和《2007年全年上报数表》(以下简称表三)。表二和表三显示STJ公司2007年度净利润17301.77万元比上年增长54.61%,每股收益0.57元。

200817日下午,STJ公司董事、总经理姜某某和公司董事长、财务经理、财务总监召开碰头会,讨论向大股东深圳市国资委上报的公司2007年度业绩快报的数据。财务经理在会上发给每人表一、表二和表三,通报了主要的财务数据和指标,其中,STJ公司2007年度净利润17301.77万元比上年增长54.61%、每股收益0.57元,并强调有些数据可能会稍作调整,但最终上报数据与本次碰头会数据应该差异不大。其余参会人员对财务经理汇报的数据没有提出异议。

2008111日, STJ公司财务部编制了2007年度利润表,净利润17301.77万元、每股收益0.57元,该项数据与表二相同,其余数据与表二略有差异主要是利润总额比表二数增加了4.06万元。

2008113日,STJ公司财务部编制了20071231日的资产负债表,将该表和111日编制的2007年度利润表及其他附表通过网络上报给深圳市国资委。

2008114日上午,STJ公司财务总监向董事长汇报STJ公司已向深圳市国资委上报2007年度业绩快报,并建议STJ公司及时披露,董事长予以采纳。当天下午,STJ公司财务部草拟了2007年度业绩快报公告文稿。

2008115日,STJ公司2007年度业绩快报公告文稿经姜某某等部分董事会签后,报送给深圳证券交易所。

2008116日,STJ公司披露2007年度业绩快报,显示净利润17301.77万元比上年增长54.61%、每股收益0.57元。业绩快报所披露的数据与STJ公司2008113日上报深圳市国资委的数据一致,与17日姜某某参加的碰头会上通报的数据基本相同。

 

(二)姜某某进行内幕交易的情况

19991026日,姜某某在某证券营业部开立资金账户,下挂其深圳股东账户。200644日,姜某某深圳股东账户委托证券营业部买入41800股“STJ,该股票当日即被中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司锁定;2007518日,中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司予以解锁10450股;截至2008111日,姜某某持有10450股“STJ”无限售流通股。

2008114938分,姜某某用其办公室电脑(IP地址121.15.136.177)上网委托证券营业部卖出5450股“STJ”,委托价格26元;当日94455秒,该笔委托成交,成交金额141700元、交易费用850.20元。当日950分,姜某某以26.17元的价格委托卖出2000股“STJ,951分其撤回该笔委托。卖出“STJ”所得资金期后用于申购新股和交易其他股票,未取出现金。

经深圳证券交易所计算,以内幕信息公开日2008116日为基准日,姜某某涉嫌内幕交易违法所得(规避的损失)为2964.80元。

 

二、违法违规成因分析

(一)主观上法律意识淡薄

姜某某作为上市公司的董事兼总经理,对上市公司信息披露相关法律法规不熟悉,不知道在向控股股东报送业绩快报的同时公司需履行信息披露义务。尽管姜某某在出售其已获解锁的公司股票前问询了公司董事会秘书意见,并在卖出后向深圳证券交易所申报其持股变动情况,但由于董事会秘书未参加相关会议不能预计到公司即将披露年度业绩快报信息,加上姜某某自身不谨慎导致其违反200745日发布的《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》第13条的规定,不恰当地在公司业绩快报公告前2日卖出本公司股票。更为严重的是,姜某某没有意识到公司尚未公告的业绩快报信息属于价格敏感信息,其在知悉公司该信息后卖出公司股票,已经构成《证券法》(2006)第202条所述的内幕交易行为。

 

(二)客观上公司治理缺陷增加了内幕交易机会

 STJ公司是一家典型的国有控股上市公司,其控股股东深圳市国资委曾一度存在要求上市公司定期报送未公开财务数据的治理不规范情形,加上当时内幕信息知情人登记管理制度尚未严格执行,客观上容易滋生内幕交易。此外,公司此次是先给控股股东报送年度业绩快报然后才公告,其信息披露的不及时给提前知悉信息的姜某某也提供了内幕交易机会。

  

三、违法违规的后果

内幕交易是证券交易内幕信息知情人利用内幕信息进行的证券交易。姜某某作为上市公司的董事、总经理,支持公司的日常生产经营管理工作,对本公司的内幕信息有着全面及时地掌握,相对外部投资者其具有无法比拟的信息优势。其在知悉内幕信息后、内幕信息公开前买卖本公司股票为自己牟利,既违背了对公司和股东所承担的诚信义务,更破坏了证券市场的公平原则,扰乱了证券市场秩序,损害了投资者对市场的信息,阻碍市场发展。姜某某因内幕交易贬损了自己及所在公司在广大投资者心目中的形象,其在公司内部话语权也被削弱,其曾坦言在被中国证监会立案稽查后其部分工作开展遭遇阻力并承受巨大精神压力。

 

 

法律法规适用分析

    一、内幕信息的法律适用

  (一)相关法律法规

   《证券法》(2006)第75条规定,证券交易活动中,涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息,为内幕信息。下列信息皆属内幕信息:该法第67条第2款所列重大事件,包括:第一,公司的经营方针和经营范围的重大变化;第二,公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定;第三,公司订立重要合同,可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响;第四,公司发生重大亏损或者重大损失;第六,公司生产经营的外部条件发生的重大变化;第七,公司的董事、1/3以上监事或者经理发生变动;第八,持有公司5%以上股份的股东或者实际控制人,其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化;第九,公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定;第十,涉及公司的重大诉讼,股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效;第十一,公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查,公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施;第十二,国务院证券监督管理机构规定的其他事项。公司分配股利或者增资的计划。公司股权结构的重大变化。公司债务担保的重大变更。公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30%公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任。上市公司收购的有关方案。国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

      2007130日发布的《上市公司信息披露管理办法》第25条规定:“上市公司预计经营业绩发生亏损或者发生大幅变动的,应当及时进行业绩预告。”参照《深圳证券交易所股票上市规则》(20065月修订)第11.3.1条“上市公司预计全年度经营业绩将出现下列情形之一的,应当在会计年度结束后1个月内进行业绩预告:(一)净利润为负值;(二)业绩大幅变动。上述业绩大幅变动,一般是指净利润与上年同期相比上升或者下降50%以上、或者实现扭亏为盈的情形。比较基数较小的公司,经本所同意可以豁免进行业绩预告”、第11.3.2条“上市公司披露业绩预告后,又预计本期业绩与已披露的业绩预告差异较大的,应当按本所的相关规定及时披露业绩预告修正公告”和第11.3.5条“上市公司可以再定期报告披露前发布业绩快报,业绩快报应当披露上市公司本期及上年同期主营业收入、主营业利润、利润总额、净利润、每股收益、每股净资产和净资产收益率等数据和指示。……”的规定,上市公司2007年度业绩预告及业绩快报信息属于《证券法》(2006)第75条规定的“国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息”,是内幕信息。

     

     (二)本案适用分析

     本案中,STJ公司先于20071024日披露2007年度业绩预增公告,预告2007年度净利润比上年同期增长50%100%;再于2008116日披露2007年度业绩快报,公司净利润17301.77万元,比上年增长54.61%、每股收益0.57元。此业绩快报信息是否仍属于内幕信息,需要进一步证明其对STJ公司股价是否有显著影响。

      2008116STJ公司披露2007年度业绩快报当日,公司股票当日开盘价、最高价、最低价、收盘价和均价分别为25.20元、25.30元、24.10元和24.79元,收盘跌幅达6.10%,与深证成份指数偏离值为-2.52%。当日卖出“STJ”数量列前20名的除GTJA证券股份有限公司外都是个人投资者,买入“STJ”数量列前20名的全部是个人投资者。当日,GTJA证券股份有限公司卖出“STJ119900股,其说明卖出“STJ”主要原因是:“公司的业绩增长仅仅是略高于其之前在20071024日预告的业绩大幅增长50%100%下限。而且大大低于之前市场和我们对其0.75元左右的业绩预期。而此次施工业务的亏损加大,也引起我们的严重关注,动摇了我们原先对于公司的判断。”

      20071024日至2008116日,即STJ公司披露2007年度业绩预增公告至披露2007年度业绩快报期间,GJ证券股份有限公司、LH证券有限责任公司、TX投资顾问有限公司各发表了一篇关于STJ公司的研究报告,三家机构预测STJ公司2007年度净利润增长率分别为91.63%99%110.30%

      2008731日,STJ公司向中国证监会提交的书面说明,分析了2007年度业绩快报中的净利润增幅54.61%落在业绩预增公告的50%100%区间下限的原因,主要是披露业绩预增公告时未能预计TJ现代城项目入伙延期导致收入减少、未考虑某项目的减值损失和未预计到某案败诉导致损失。

      综上分析,STJ公司2007年度业绩快报反映的净利润增幅在公司业绩预增公告下限,低于市场预测,该信息是利空消息,并且在公告当日导致公司股价大幅下跌,因此属于《证券法》(2006)第75条规定的内幕信息。

     

      二、内幕信息知情人的法律适用

      《证券法》(2006)第74条规定:“证券交易内幕信息的知情人包括:(一)发行人的董事、监事、高级管理人员;(二)持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员,公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员;(三)发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员;(四)由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员;(五)证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员;(六)保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员;(七)国务院证券监督管理机构规定的其他人。”

      《上市公司信息披露管理办法》第4条规定:“在内幕信息依法披露前,任何知情人不得公开或者泄露该信息,不得利用该信息进行内幕交易。”据此可以认为“国务院证券监督管理机构”已经将“规定的其他人”扩展至“任何知情人”。

       2007815日发布的《关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知》第3条规定:“对于正在筹划中的可能影响公司股价的重大事项,上市公司及其董事、监事、高级管理人员,交易对手方及其关联方和其董事

监事、高级管理人员(或主要负责人),聘请的专业机构和经办人员,参与制订、论证、审批等相关知悉或可能知悉该事项的相关机构和人员等(以下简称内幕信息知情人)在相关事项依法披露前负有保密义务。在上市公司股价敏感重大信息依法披露前,任何内幕信息知情人不得公开或者泄露该信息,不得利用该信息进行内幕交易。”

       本案中,姜某某时任上市公司董事、总经理,并且参与相关内幕信息编制与讨论过程,属于《证券法》(2006)第74条规定的内幕信息知情人。

      

      三、内幕交易的法律适用

    《证券法》(2006)第73条规定:“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。”第76条规定:“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人,在内幕信息公开前,不得买卖该公司的证券,或者泄露该信息,或者建议他人买卖该证券。持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、其他组织收购上市公司的股份,本法另有规定的,适用其规定。内幕交易行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。”第202条规定:“证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人,在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前,买卖该证券,或者泄露该信息,或者建议他人买卖该证券的,责令依法处理非法持有的证券,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足三万元的,处以三万元以上六十万元以下的罚款。单位从事内幕交易的,还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的,从重处罚。”

     《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》第13条规定:“上市公司董事、监事和高级管理人员在下列期间不得买卖本公司股票:(一)上市公司定期报告公告前30日内;(二)上市公司业绩预告、业绩快报公告前10日内;(三)自可能对本公司股票交易价格产生重大影响的重大事项发生之日或在决策过程中,至依法披露后2个交易日内;(四)证券交易所规定的其他期间。”

     根据《证券法》(2006)第76条和第202条的规定分析,内幕交易行为的成立包含以下三个要件:涉案人是证券交易内幕信息的知情人;涉案人买卖了相关证券;内幕信息尚未公开。同时根据《证券法》(2006)第73条的规定,还需对涉案人辩解没有“利用”的主观理由作出反击。

     本案中,姜某某是STJ公司2007年度业绩快报这一利空内幕信息的知情人,在该内幕信息公告前2日,姜某某卖出其本人持有的STJ公司股票,尽管姜某某不承认卖出股票是利用了该内幕信息,但其未提出具体抗辩理由,据此中国证监会认定姜某某的上述行为属于《证券法》(2006)第202条所述的内幕交易行为。

 

 

定性和处罚

姜某某知悉STJ公司2007年度业绩快报信息后,卖出其本人持有的公司股票,违反了《证券法》(2006)第73条和第76条的规定,构成了《证券法》(2006)第202条所述的行为。2010630日,中国证监会根据《证券法》(2006)第202条的规定,以证监罚字[201023号对姜某某作出罚款8万元的行政处罚决定。

 

                                         (深圳证监局    双木)

本案例摘自:《证券期货稽查典型案例分析》——第二章  操纵市场案

 

莫某某虚假申报操纵市场案

案情介绍

2008年,有证据表明莫某某账户利用大额不以成交为目的的买入委托虚抬股价,借以高价卖出股票的行为涉嫌违法违规。20087月,中国证监会决定对莫某某涉嫌市场操纵行为立案调查。

经调查,莫某某在20079个交易日通过频繁申报和撤单行为共交易“长城电工”、“巨化股份”、“泰豪科技”、“综艺股份”、“中钨高新”、“高鸿股份”、“南方汇通”等7支股票,合计盈利77.48万元。

莫某某上述行为属于虚假申报操纵证券市场的违法违规行为,违反了《证券法》(2006)第77条关于“禁止操纵证券市场”的规定,构成《证券法》(2006)第203条所述“操纵证券市场”的行为。

20091030日,中国证监会对黄某某虚假申报操纵市场行为作出行政处罚,罚没款合计154.96万元,现已成功上缴国库。

 

背景

莫某某,男,原籍××省××县,现居住上海市××路,职业股民。2007年期间,莫某某账户涉案交易的7支股票规模均在1亿~3亿股,其中:长城电工:股票代码600192,交易日流通股14 475万股;巨化股份:股票代码600160,交易日流通股26 715万股;泰豪科技:股票代码600590,交易日流通股11 880.72万股;综艺股份:股票代码600770,交易日流通股17 415万股;中钨高新:股票代码000657,交易日流通股12 601.33万股;高鸿股份:股票代码000851,交易日流通股10 072.40万股;南方汇通:股票代码000920,交易日流通股24 206万股。

 

违法违规实时分析

随着中国证监会持续多年的高压打击,在市场操纵类违法违规案件中,传统以坐庄形式长期操纵某支股票的方式逐渐消失,而以短线交易为代表的新型操纵手法不断涌现,其中,以通过频繁申报买单并撤单的方式拉抬股价,借机卖出股票的新型操纵手法尤为活跃,莫某某虚假申报操纵市场正式此类案件中较为典型的一起案件。

在该案中,莫某某操纵市场的手法,通常选择流通股规模较小的股票,在集合竞价阶段,以涨停价申报,推动市场形成较高的集合竞价价格,之后随即撤单,并挂出反向卖单,实际卖出获利;而在连续竞价阶段,则频繁以大量买单申报推高股价,为确保不被撮合成交,一般下单均挂在较后的交易档位,挂单撤单时间间隔不超过几分钟,短则在几秒钟内迅速撤单避免成交,造成买盘汹涌的假象,实现其维持和抬高股价的意图,在推高股价的同时,立即卖出其持有的股票。莫某某上述操纵行为的目的均是通过以虚假买入申报操纵和股票价格借机卖出股票获利。

以下介绍其操纵“长城电工”的详细情况。

 

一、200768日“长城电工”申报和交易情况

200768日,莫某某账户申报买入“长城电工”14笔,共计11 380 700股,成交477 148股,成交数量占申报量的4.19%。申报撤单14笔,撤单数量10 903 552股,买入申报撤单量占该股票当日市场买入总申报量的40.86%

当日连续竞价阶段从14:12:5214:16:29,该账户连续4笔申报买入,共计3 662 700股,申报价格从第1笔的14元逐笔提高到第4笔的14.15元,申报档位分别为第1153档,申报前的前5档未成交买单总计1 157 315股,上述买入申报全部撤单,撤单时间距申报时间平均101秒(最短16秒),撤单时已实际成交188 185股,此时段买入申报撤单量占市场买入总申报量的83.59%,该股票市场成交价格从申报前的14.00元上升到申报后的14.20元。

14:27:2114:32:01,该账户连续7笔申报买入,共计5 338 000股,申报价格从第1笔的13.93元逐笔提高到第7笔的14.15元,申报档位分别为第6321122档,申报前的前5档未成交买单总计2 986 727股,上述买入申报全部撤单,撤单时间距申报时间平均102秒(最短6秒),撤单时已实际成交288 963股,此时段买入申报撤单量占市场买入总申报量的86.35%,该股票市场成交价格从申报前的14.05元上升到申报后的14.18元。

14:54:2014:56:35,该账户连续3笔申报买入,共计2 380 000股,申报价格从第1笔的13.95元逐笔提高到第3笔的14元,申报档位分别为第443档,申报前的前5档未成交买单总计1 359 577股,上述买入申报全部撤单,撤单时间距申报时间平均132秒(最短114秒),此时段买入申报撤单量占市场买入总申报量的86.75%,该股票市场成交价格从申报前的13.98元上升到申报后的14.05元。

 

二、2007611日“长城电工”申报和交易情况

2007611日,该账户申报买入“长城电工”37笔,共计28 519 800股,成交360 000股,成交数量占申报量的1.26%。申报撤单34笔,撤单数量26 699 800股,买入申报撤单量占该股票当日市场买入总申报量的65.39%。当日该账户将68日买入的477 148股全部卖出。

当日集合竞价阶段,该账户在9:15:0515.48元(该股票当日涨停板价格)分两笔共申报买入1 256 800股,在开盘前全部撤单。9:24:2314.7元申报卖出77 148股。9:24:3514.08元申报买入990 000股,在开盘前全部撤单。

连续竞价阶段,该账户在9:31:2514.4元卖出11 384股。

9:37:179:45:01,该账户连续5笔申报买入,共计3 328 000股,申报价格从14.45元到15.18元不等,申报档位分别为第56123档,申报前的前5档未成交买单总计437 162股,除1笔成交外其余申报全部撤单,撤单时间距申报时间平均17秒(最短12秒),实际成交360 000股,此时段买入申报撤单量占市场买入总申报量的62.88%,该股票市场成交价格从申报前的14.25元上升到申报后的14.46元。

9:40:509:55:12,该账户以均价14.65元卖出11笔,共计420 799股。

10:01:0110:11:37,该账户连续4笔申报买入,共计2 950 00股,申报价格从第1笔的14.42元逐笔提高到第4笔的14.46元申报档位分别为第6433档,申报前的前5档未成交买单总计697 350股,上述买入申报全部撤单,撤单事件距申报时间平均50秒(最短22秒),此时段买入申报撤单量占市场买入总申报量的83.63%,该股票市场成交价格从申报前的14.50元上升到申报后的14.54元。

10:03:33,该账户以14.58元卖出44 965股。

10:45:3211:13:27,该账户连续4笔申报买入,共计3 437 000股,申报价格从第1笔的14.59元逐笔提高到第4笔的14.7元,申报档位分别为第4262档,申报前的前5档未成交买单总计768 604股,上述买入申报全部撤单,撤单时间距申报时间平均130秒(最短12秒),此时段买入申报撤单量占市场买入总申报量的73.58%,该股票市场成交价格从申请前的14.62元上升到申报后的14.72元。

13:28:1514:16:14,该账户连续7笔申报买入,共计5 929 000股,申报价格从14.22元到14.3元不等,申报档位分别为第6235645档,申报前的前5档未成交买单总计2 167 786股,上述买入申报全部撤单,撤单时间距申报时间平均138秒(最短22秒),次时段买入申报撤单量占市场买入总申报量的75.44%,该股票市场成交价格从申报前的14.29元上升到申报后的14.37元。

14:28:3114:43:59,该账户连续10笔申报买入,共计7 700 000股,申报价格从第1笔的14.31元逐笔提高到第10笔的14.6元,申报档位分别为第5423346473档,申报前的前5档未成交买单总计3 847 501股,上述买入申报全部撤单,撤单时间距申报时间平均138秒(最短3秒),此时段买入申报撤单量占市场买入总申报量的87.44%,该股票市场成交价格从申报前的14.36元上升到申报后的14.63元。

14:56:1414:59:58,该账户连续4笔申报买入,共计2 929 000股,申报价格从第1笔的14.38元逐笔提高到第10笔的14.45元,申报档位分别为第42224档,申报前的前5档未成交买单总计303 855股,前两笔申报全部撤单,撤单时间距申报时间平均47秒(最短9秒),后两笔申报接近收盘时间未撤单,此时段买入申报撤单量占市场买入总申报量的44.61%

 

三、2007612日“长城电工”申报和交易情况

2007612日,该账户申报买入“长城电工”5笔,共计2 202 000股,成交0股,成交数量占申报量的0%。申报撤单5笔,撤单数量2 202 000股,买入申报撤单量占该股票当日市场买入总申报量的11.32%。当日该账户将611题买入的360 000股全部卖出。

当日集合竞价阶段,该账户在9:15:0115.94元(该股票当日涨停板价格)分两笔共申报买入1 320 000股,在开盘前全部撤单。9:24:1614.83元申报卖出60 000股,在集合竞价阶段成交。

连续竞价阶段,该账户在9:31:1314.8元卖出44 000股。

9:36:479:39:19,该账户连续3笔申报买入,共计700 000股,申报价格从第1笔的14.61元逐笔提高到第3笔的14.85元,申报档位分别为第825档,申报前的前5档未成交买单总计164 800股,上述买入申报全部撤单,撤单时间距申报时间平均36秒(最短3秒),此时段买入申报撤单量占市场买入总申报量的59.01%,该股票市场成交价格从申报前的14.72元上升到申报后的14.90元。

9:40:049:51:21,该账户以均价14.95元卖出8笔,共计256 000股。

此外,莫某某在2007216日交易“南方汇通”,39日交易“综艺股份”,326日交易“中钨高新”,49日交易“泰豪科技”,59日交易“高鸿股份”,619日交易“巨化股份”的过程中均采用了同样的频繁申报和撤销申报的手法进行操作。

莫某某在上述交易日的相关股票交易中,连续、交替进行了3次以上的申报和撤销申报,最高单日撤单达到34次,属于频繁申报和撤销申报行为。从黄某某相关股票单日买入申报撤单次数、撤回买入申报数量占申报数量比例、买入申报撤单时间间隔和买入申报档位等因素判断,黄某某上述买入申报行为不以成交为目的。并且,莫某某的上述行为改变了订单薄上买卖双方的量价对比,造成股票成交价格持续走高或维持相应的价格,其行为影响了相关股票的交易价格和交易量。综上所述,莫某某上诉操纵行为构成虚假申报操纵证券市场,莫某某涉案通过上诉操纵行为违法所得为77.48万元。

 

法律法规适用分析

一、   关于虚假申报操纵案件构成要件问题

     包括虚假申报操纵在内的证券市场行为本质上是一种侵权欺诈行为,一般侵权行为的构成要件包括行为人主观过错、损害行为、损害后果、损坏行为与损害后果之间存在因果关系四个方面,但虚假申报操纵不同于一般的欺诈侵权。

     首先,在主观过错上,操纵行为人的主观心理状态很难为他人所洞悉,目前也没有调查手段能达到这一点,但并不是说案件调查不需要证明行为人的主观过错,而是采取推定的方式,通过其证券操作行为来推定其虚假申报操纵市场的主观心理状态。同时,对虚假申报操纵的主观故意并不需要直接证明到行为人存在操纵市场的故意的程度,而只需要证明行为人不以成交为目的即可。

     其次,就损害行为而言,在此类案件中即为虚假申报行为。申报行为较易证明,而何为“虚假”,这一行为性质的判断,则应当通过行为人申报和撤单行为的具体特征进行分析判断。行为人多次进行申报和撤单行为的重复性特征,也可以佐证其行为并非偶然为之,而是行为人明显存在主观故意的“虚假”申报行为。就此而言,损害行为中“虚假”性的证明和主观过错中不以成交为目的的证明事实上具备统一性。

     再次,损害后果应作为构成要件之一,若操纵行为没有产生损害后果,则不能认定为虚假申报操纵市场。在此需要引起注意的是,在行政调查案件中,虚假申报操纵市场的损害后果并非指造成投资者的损失,而是只要其行为影响了证券交易价格和交易量,打乱了正常的市场交易秩序,即为产生了损害。

     最后,由于证券市场的特殊性,很难证明损害事实与操纵行为之间存在因果关系,因而可以参照内幕交易行为的认定,采用“同时交易说”,只要在同一时间内有市场主体同时进行了相关交易,即直接推定其存在因果关系。当然,如果不针对民事诉讼,仅针对行政调查而言,由于法律法规已经明确规定其为违法行为,因此只要存在上诉行为即构成对证券市场秩序的违反,无需进行因果关系的证明。

     另外,有观点以行为人获利作为构成要件。根据《证券法》(1999)第71条规定,构成市场操纵的必须以获取不正当利益或者转嫁风险。值得赞许的是,《证券法》(2006)已经放弃了必须以谋取利益为目的的要求,根据这个思路,操纵行为只要影响证券交易价格或者交易量,扰乱了证券市场秩序就应认定其操纵行为成立。

     综上所述,本书认为此案认定的基本的思路是“行为人不以成交为目的的频繁实施虚假申报和撤销申报的行为并且对市场造成了影响,则应当认定其操纵行为成立。”

 

二、   相关市场交易指标和参数

     “虚假申报操纵”认定的两个关键,“虚假申报”的行为,以及造成“操纵市场”的结果,这两者都必须具体体现在相关市场交易指标和参数上。笔者认为,案件调查认定用的主要是数据指标可以包括以下几个方面。

(一)“虚假申报”行为的认定

      关于“虚假申报”的认定具体可以选择以下一些指标进行分析推理。

1.      通过申报撤单行为与一般市场行为比较,认定其行为偏离市场正常操作

1)申报撤单数量与申报前一刻市场未成交订单数量的比较;

2)申报次数与该证券总申报次数的比较;

3)撤单次数与该证券总撤单次数的比较;

4)申报数量与该证券总申报数量的比较;

5)撤单数量与该证券总撤单数量的比较;

6)撤单数量与申报数量与同时段市场一般交易撤单数量/申报数量的比较。

2.      通过行为人撤单情况分析,认定申报不以成交为目的

1)撤单笔数及撤单笔数与申报笔数的比率;

2)撤单数量及撤单数量与申报数量的比率;

3)每笔申报与撤单之间的驻留时间;

4)申报价格所在档位。

3.      通过买卖两个方向参数比较,认定其真实操作意图

1)买申报撤单笔数/买申报笔数和卖申报撤单笔数/卖申报笔数的比较;

2)买申报撤单数量/买申报数量和卖申报撤单数量/卖申报数量的比较;

3)买成交数量/买申报数量和卖成交数量/卖申报数量比较;

4)买申报数量、平均每笔买申报数量和卖申报数量、平均每笔卖申报数量比较。

     最后结论中往往还可以通过虚假买/卖申报数量和真是买卖/买数量的比较,说明行为人企图以一个方向的大额虚假申报掩护相反方向实际成交的目的。这些指标的实际选择以及具体比例、比率等标准,应该视具体情况进行确定,而不宜作硬性规定。

 

(二)“操纵市场”后果认定

      操纵行为对市场可能产生的影响体现在市场价格或市场交易量两方面。具体参考指标包括以下几个方面。

1.      对操纵行为前后市场价量变化的比较

1)申报前市场交易价格与申报后的市场交易价格的比较;

2)申报前市场交易量与申报后的市场交易量的比较。

2.      对申报、撤单数量的比较

     由于对市场价量影响的因素众多,操纵行为是否对市场价量发生影响及发生何等影响或未必在价量上能直接反映出来,在此,可以以行为人申报、撤单数量和市场申报、撤单数量的比较间接推定其市场影响力。事实上,在过去传统坐庄方式操纵市场案件调查中也往往使用这一方法的推定其影响力。

1)当日申报数量和市场总申报数量的比较;

2)当日撤单数量和市场总申报数量的比较;

3)每笔申报数量和申报前一刻市场未成交订单数量的比较;

4)每笔撤单数量和申报前一刻市场未成交订单数量的比较。

每笔申报和撤销可能很难说明其行为对市场产生了明显的影响,在此可以选取特定时间段内行为人多次申报和撤销行为前后市场价格和交易量的比较更有助于判断。同时,笔者认为,一般不以跨多日分许虚假申报操纵市场行为,因为虚假申报操纵本质上属于短线操作行为,隔日影响市场因素更难说明其影响力,最高人民检察院、公安部200835日《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》(以下简称《追诉标准的补充规定》)也是以“同一日”或“当日”为调查区间的。另外,也有意见认为跨越上午和下午路两个交易时段的操纵也是不能接受的,因为11:3013:00的时间间隔,市场足以消化上午交易时间段虚假申报操纵市场行为的影响。

 

三、   关于本案刑事追诉问题

     根据《追诉标准的补充规定》,“操纵证券、期货市场,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:……5、单独或者合谋,当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报,撤回申报量占当日该种股票总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的;……”

      在本案中,行为人在多个交易日的撤回申报量已经超过了当日该种股票总申报量或者该种期货合约申报量50%以上的,但由于其操纵行为发生在2007年,行为发生时《追诉标准的补充规定》(2008)尚未公布,因此未予追究其刑事责任。

      但也有反对观点认为,《追诉标准的补充规定》是对最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称《追诉标准的规定》)的一个补充,因而不具有独立的法律地位,按照法律溯及力的基本原则,其法律效力应该与《追诉标准的规定》相一致。因此,在时间上,应当追溯到《追诉标准的规定》公布之日,即2001418日。

对此,笔者认为上述观点在法治成熟国家比较有说服力,但目前而言,适用于我国的司法解释则仍有待商榷。由于《追诉标准的补充规定》中有关虚假申报行为及其追诉情节的规定在《追诉标准的规定》并不规定,因而其本质并非针对法律法规漏洞之补充,而是以补充之名规定新的法律规则,与其说是“解释”不如说是创造性的“立法”更为准确,此类司法解释在我国现行法律制度下较为常见,特别是针对我国新兴资本市场的特性,市场情况日新月异,频繁立法既不现实也无必要,此类立法性司法解释在今后很长一段时间内可能还是一个常态。但对行为人而言,要追溯适用此类立法性司法解释,则明显有失公正。诚如史尚宽先生所指:“要以法律之溯及力如何,本无一定原则。当探究各条之性质如何,而为个别之规定,为最得策也。”有鉴于此,笔者认为本案应当遵循“立法不溯及既往”的法治基本原则,不予追诉。

 

定性与处罚

     莫某某的上述行为违反了《证券法》(2006)第77条第1款第4项关于禁止“以其他手段操纵证券市场”的规定,构成了《证券法》(2006)第203条规定的“操纵证券市场”的行为。

     根据当事人的违法事实、性质、情节与社会危害程度,依据《证券法》(2006)第203条“违法本规定,操纵证券市场的,责令依法处理非法持有的证券,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者所得不足三十万元的,处以三十万元以上三佰万元以下的罚款。单位操纵证券市场的,还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以十万元以上六十万元以下的罚款”的规定,中国证监会决定:对莫某某没收违法所得77.48万元,并处于罚款77.48万元。

(稽查总队 随浪)